承上文（回顾上文），本文将继续探讨涉及房地产行业的执行异议之诉所涉法律争议，即办理了预告登记的不动产买受人、违法建筑权利人，以及征收、拆迁安置补偿权利人能否排除强制执行。

上述三类主体对相关不动产享有的权利不是法律规定的物权，但又显然不同于一般债权。其在执行异议之诉中较之消费者买受人/一般买受人地位如何，应该如何平衡其与申请执行人，尤其是抵押权人等优先权人的利益，并是本文希望研究的问题。

从历史沿革来看，我国预告登记制度的设计初衷，是解决商品房销售中预购人遭受的“一房数卖”风险，保全房屋预购人的购房预期利益[1]。《物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》（以下简称“《物权法解释（一）》”）第四条进一步规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”。

据此可知，“预告登记是一种连接发生物权变动原因与物权变动结果的过渡机制”[2]，具有将买受人的债权“物权化”的效果。预告登记人可以限制现实登记的权利人行使处分权，且这种限制具有对世性，不存在第三人善意取得的空间。强制执行措施本质上是申请执行人为实现自身的权益、借助公权力对财产进行的处分。故从预告登记制度的设计初衷来看，“有必要承认预告登记具有对抗人民法院执行程序中对标的物进行处分的效力”[3]。

我国相关司法解释也采取此种立场，《执行异议和复议规定》第三十条明文规定，“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”。即执行异议程序中，预告登记人可以要求停止处分；符合物权登记条件的，也可以要求排除执行。前述规定在执行异议之诉中亦可以参照适用。

考虑到，即便案外人享有的是所有权，若该权利在法院采取执行措施后方始取得，案外人也不能以此排除强制执行（参见本系列文章（八））。若在法院采取强制措施之后才进行预告登记，预告登记人也不能以此停止处分或排除执行，但人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的除外。

另外，《物权法解释（一）》第五条规定，“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’”。据此，预告登记人排除执行还需符合预告登记人取得执行标的物的原因行为真实且合法有效这一条件。

但是，上述条件并未明文规定在《执行异议和复议规定》等法规中。

不动产物权虽作为整体权利，但仍可以区分为占有、使用、收益、处分等权能。而对于预告登记人，根据《物权法》及相关规定，其权利可以阻却物权处分，但不能阻止现物权人对不动产的占有、使用、收益，也不能代替物权人行使其它转化形态的权利如返还原物请求权（参见（2020）吉民再50号案件）。相应地，在对抗法院执行过程中，对于处分型的执行行为（如过户、拍卖、变卖等），预告登记人有权提出异议也应得到支持；但对于非处分型的执行行为（如查封等），预告登记人权利的对抗性则有所减弱。

《执行异议和复议规定》第三十条的规定明确指出，受让人对被查封的不动产提出停止处分的异议，只要该不动产已经办理了预告登记，即可获得人民法院支持；而受让人对该不动产提出排除执行的异议的，则应视是否符合预告登记物权的取得条件而定。即只有当预告登记人可以一并请求变更登记，成为不动产真正的权利人时，才能排除强制执行。上述区分符合预售制度之本意，但实践中可能引发争议。

首先，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）第三百零五条规定：“案外人提起执行异议之诉,除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外,还应当具备下列条件:……（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求”。而《执行异议和复议规定》区分的“停止处分的异议”和“排除执行的异议”，由于用语造成的歧义，容易产生“停止处分的异议”不属于《民诉法解释》规定的“排除对执行标的执行”的观点，从而将此时的异议人（预告登记人）排除出提起执行异议之诉的范围。实际上，应当厘清的是，“停止处分”是否属于“排除执行”范畴，还是仅属于“中止执行”？

其次，若由于被执行人的过错，如未缴纳税款或土地出让金等，房屋虽已经建成甚至预售，但仍然无法办理初始登记。此时，预售登记人虽具有请求办理物权登记的权利，但现实上不具有变更登记的条件。与此同时，由于存在预告登记，申请执行人也无法要求法院采取拍卖或其它处分措施。由此导致该不动产上，申请执行人、预告登记人、原物权人各方互相牵制，却无人可以处分该不动产，导致各方权利均处于悬空状态。

在最高人民法院审理的一起申请执行人执行异议之诉案件中【（2018）最高法民申5297号】，申请执行人为建设工程价款优先权人，案外人为预告登记人和买受人的双重身份。该案中，案外人依据《执行异议和复议规定》第三十条规定的预告登记人权利，以及第二十八条、第二十九条规定的买受人权利提出执行异议，得到执行法院的支持。申请执行人提出执行异议之诉，要求恢复执行，并取得胜诉。

后预告登记人向最高院申请再审。法院最终认定，“如果受让人能够提出证据证明，其按照约定已经符合取得预告登记物权的条件，可以确定地取得不动产物权，人民法院对其异议请求应予支持，将相关执行措施予以解除，以利受让人办理物权登记。反之，则不应解除对该不动产的查封等执行措施。二审法院认定苏幼华仅提交商品房买卖合同、预告登记证明、转账凭证的情形下，无法确定案涉房屋已经符合物权登记的条件，有事实依据，适用法律并无不当”。最终驳回了预告登记人的再审申请。

我们认为，最高法院在该案中的观点，将预告登记制度的防御性特点，扩大解释为需要预告登记人具备取得物权的确定性要求，似乎有扩大预告登记人义务之嫌，将本就因各种政策原因现实中难以实践的预告登记制度，效力更加减弱，沦为“纯粹法条上的权利”。由此推之，《执行异议和复议规定》区分停止处分和排除执行，理论上虽然合理，但实践中可能徒增争议，无法实现保护预告登记人之本意。

一般而言，预告登记人绝大多数应为不动产的买受人（排除让与担保等特殊情形）。司法实践中，部分法院将预告登记人依据《执行异议和复议规定》第三十条的规定而享有的权利，亦称为“物权期待权”。其与《执行异议和复议规定》第二十八条规定的消费者买受人、第二十九条规定的一般买受人的关系应该如何界定呢？

第一，从《执行异议和复议规定》的条款设置来看，第二十八条、第二十九条、第三十条规定的可以对抗强制执行的权利，形式上相互独立，实质上存在权利递进关系，由一般买受人到消费者买受人、再到预告登记人，权利位阶应当逐步提高。办理了预告登记的买受人，无需再考察是否符合买受人的是否支付价款、是否占有不动产、是否存在过错等条件，都可以停止处分或排除执行。

第二，根据《物权法》的登记对抗主义，办理了预告登记的买受人，可以优先于其它买受人，包括支付了全部价款和占有了不动产的消费者买受人，获得不动产的所有权。预告登记人与消费者买受人发生权利冲突时（一房二卖），更保护预告登记人，虽更符合物权法规定，但却难以保护消费者买受人的居住生存权。

由于消费者买受人可以通过执行异议之诉排除抵押权等优先权人的强制执行，预告登记人也可以优先于抵押权人和建设工程价款优先权人。

上述问题在处理预告登记人与抵押权人、建设工程优先受偿权人之间的执行异议之诉纠纷中，可能具有现实意义。一般来说，不动产上不会同时存在预告登记和抵押权登记，预告登记和建设工程优先权更可能存在冲突。

对此，目前仅有《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》（以下简称“《黑龙江高院解答》“）问题23明确，“以抵押权、建设工程价款优先受偿权申请强制执行的，按照建设工程价款优先受偿批复规定，预告登记权利人符合消费者物权期待权规定的，可以排除上述优先权的执行;预告登记权利人不符合消费者物权期待权规定的，不能仅以其办理了预告登记为由排除上述优先权的执行”。即预告登记人必须同时符合消费者物权期待权的条件，才能排除优先权人的强制执行，如仅为一般买受人的预告登记，亦不能排除优先权人的执行。我们认为，这一思路更有利于平衡预告登记人和优先权人的利益。

《执行异议和复议规定》第三十条仅针对“受让物权”的预告登记人，但《物权法》第二十条规定的预告登记，还包括预购人以其预购的房产办理抵押权的预告登记，且在按揭购房时非常普遍。对此，包括最高人民法院在内的各级法院的裁判观点较为一致，即当事人对房屋仅办理了抵押权预告登记的，尚未享有抵押权，人民法院显然可以采取强制执行措施，被执行财产上的抵押权预告登记并不具有阻却人民法院强制执行的效力。（参见（2019）最高法民申1049号案件）

违法建筑的“先天违法性”，使得理论和实践中对其的认识和研究严重不足。其权利归属有动产所有权说、不动产说、使用权说和占有说等不同观点，莫衷一是。但是，《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》第二条明确：“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时……不具备初始登记条件的，原则上进行现状处置，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责”。即违法建筑也可以成为执行标的，则相关权利人也就可以提出执行异议之诉。

目前，对于违法建筑权利人能否排除强制执行的问题，法律中并无明文规定。仅部分地方法院在审理指南中明确了裁判思路。如江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）（以下简称“《江苏高院审理指南（二）》）第19、20条认为[4]，应依法对是否许可执行或不予执行该执行标的作出裁判，但不得就违法建筑予以确权或判决案外人对此享有所有权。

经检索，司法实践中存在两种不同的做法。一是对排除强制执行的请求予以审查，并认为不能以建造或使用为由认定案外人对违法建筑享有足以排除强制执行的权利。如江苏省高级人民法院在（2018）苏民终883号案件中认定，“人民法院不能通过判决使案涉无证房产合法化……蔺乐乐不能系其所建为由阻却执行。但执行法院在执行过程中，应对蔺乐乐加盖的第二层房屋进行单独评估，并在处置的总价款中扣除相应部分交由蔺乐乐”。（2017）最高法民申886号案件中法院也认为，“该涉案厂房未办理立项、规划许可审批等合法建造手续，属违法建筑。因民事权益由法律规范确认和保护，权利主体所享有和获取利益的范围及限度由法律规定，所以法律保护的民事权益以合法为前提。邦邦公司与瑞捷公司签订的《房屋租赁合同》及政府相关部门对邦邦公司的行政处罚书，只能证明邦邦公司实际使用了涉案土地及其上厂房，不能以此认定邦邦公司就涉案土地上建造的5000平方米厂房享有合法的民事权益……邦邦公司就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益”。

但是，也有大量案例认为，确权问题是排除强制执行问题的先决条件，违法建筑的权属问题不是民事诉讼的受案范围，因此直接驳回案外人的异议请求。如山西省高级人民法院（2017）晋民终90号案中法院认定，“本案如需对李小平是否享有足以排除强制执行的民事权益进行确认，必然涉及诉争厂房是否符合规划和是否经合法批建，即是否属于违法建筑的认定，而对违法建筑的认定不属于人民法院受理民事诉讼的范围，因此原判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，依法应驳回李小平的起诉”。

相较而言，笔者更为赞同第一种做法，即法院应对于案外人排除执行的诉请应予以实质审查、独立评价。因为在实务中的确存在虽无法做出确权裁判，但案外人的举证足以证明权益存在，且权益足以阻却执行的情形。此时如果法院认为无法确认其权属就想当然的认为不能阻却执行，有失偏颇。

对于被拆迁人、被征收人的权利是否对抗金钱债权甚至优先权强制执行，法律上并无明文规定。仅有地方法院对此做出了指导。如《浙江省高级人民法院审判监督庭关于印发<审理执行异议之诉案件疑难问题解答>的通知》问题11[5]、《黑龙江高院解答》问题31[6]、《江苏高院审理指南（二）》第17、18条[7]等。三地方法院对此问题的态度总体一致，即在满足一定条件的情况下，被拆迁人、被征收人作为案外人，有权排除针对安置补偿房屋的强制执行，该条件包括：1.存在真实、合法、有效的拆迁补偿安置协议或征收补偿协议；2.协议中明确约定了回迁安置房屋的具体位置、用途，能够明确指向执行标的物。《江苏高院审理指南（二）》第17条还进一步明确，案外人是否实际占有房屋、是否支付房屋面积差价以及对未办理房屋过户是否存在过错，均不影响其享有排除执行的权利。

另外，由于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁安置补偿协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以安置补偿，如果拆迁人将该安置补偿房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得安置补偿房屋的，应予支持”。从该条规定可以看出，被拆迁人享有的是一种优先取得权。该条规定并未限制此种债权优先于购房者的何种权利，也即是说，仅从该条规定来看，即便购房者已经通过办理产权登记而取得了所有权，此种债权也应当是优先的，更遑论尚未取得所有权的购房者房屋消费者物权期待权了。由于消费者物权期待权可以排除优先权人的强制执行，被拆迁人、被征收人的权利更应该具有类似效果。此规定也不违反保障居民生存权之本意。

对于上述推断，司法实践中给出了肯定评价。（2019）最高法民申6875号案件中法院认为，“拆迁安置户以牺牲其对原房屋的居住权为代价来满足城市建设等社会公共利益的需要，其对于安置房享有的拆迁利益亦关系到其基本的生存权利，据此，人民法院应认定拆迁安置户对安置房享有的权利优先于抵押权人享有的抵押权。即作为拆迁安置户的当事人对安置房享有足以排除强制执行的民事权益”。