2020年12月19日，经国务院批准，发改委、商务部发布了《外商投资安全审查办法》（“《安审办法》”），自2021年1月18日起施行。

对外开放是中国的基本国策，2020年以来，新冠疫情给全球跨境投资造成巨大冲击，在此严峻形势下，中国仍是全球极少数吸收外资保持增长的主要经济体之一。在推动高水平对外开放的同时，国家也在不断为对外开放提供有力的法治保障。就国家安全审查制度而言，2019年出台的《外商投资法》及其实施条例明确了该制度的建立，而《安审办法》使得该制度得以落地实施。本文将对《安审办法》的内容作简要介绍，以期对外商投资相关主体的申报工作提供参考。

审查机构设在发改委，由发改委、商务部牵头成立工作机制办公室。但在实践过程中，待审查的交易往往涉及国防军工、信息技术、农产品等专业领域，工作机制办公室是否会邀请国防部、工信部、农业部等的工作人员加入审查机构，抑或会向各相关部委发征询函以征求意见，《安审办法》并未作出明确规定。

《安审办法》第二条规定了外商在中国境内直接或间接投资的三种类型：新设项目或企业、股权或资产并购、其他。其中“其他”条款为兜底条款，可以把通过VIE协议控制或其他实际控制开展的投资涵盖在审查范围内。

由于确保国家安全是引进外资的底线，故“反规避原则”是世界各国通行的做法，即交易各方无法通过设计交易架构和形式来规避国家安全审查。

早在商务部于2011年发布的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》中已经规定，对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。尽管在《安审办法》中未作出类似的详细列举，但从监管趋势来考虑，上述投资形式应涵盖于《安审办法》第二条的兜底条款之中。我们理解，距离商务部的规定已经过近十年，投资形式和投资环境均已发生变化，很难再以列举的形式详尽审查范围。因此对于外国投资者，建议采取审慎态度，或交由法律专业人员判断投资是否属于安全审查的范围。

涉及以下领域的投资关乎国计民生之根本，为外商投资安全审查所重点关注：

其中，涉及上述第1项的一切外商投资行为，均需进行安全审查申报。涉及上述第2项的外商投资行为，在满足外国投资者“取得企业实际控制权”的条件下需进行安全审查申报。但对于第2项中的“重要”、“重大”、“关键”等如何认定，《安审办法》并未予以明确，这也符合国际通行惯例，即将此裁量权交给审查机构，由其在当时的国际与国内政治经济环境下，作出符合国家利益的决定。

《安审办法》对“取得所投资企业的实际控制权”的情形作了规定：

第一种情形规定得十分明确，对于第二种及第三种情形尚无具体的评判标准。在没有更为细致的规范文件前，不妨借鉴当前反垄断申报中对于实际控制权的理解。

反垄断申报中的控制权认定取决于大量法律和事实因素，考虑到国家安全审查的重要性，很难认为在实行国家安全审查时对控制权取得的判断标准会低于反垄断申报中的控制权认定标准。

例如，某外国投资者虽持有的目标公司股权不足50%，但其任命的目标公司董事对于目标公司的日常经营事务拥有一票否决权。在此情况下，很可能会认为该外国投资者拥有目标公司的控制权。

如外国投资者无法判别其投资是否需要进行安全审查申报，可向主管机关进行咨询。该等咨询对于提高交易效率、降低交易被撤销的风险和成本以及责任免除等方面具有重大意义。

外商投资安全审查主要有三种机制：

外商投资安全审查分为初步审查、一般审查、特别审查三个程序，工作机制办公室最终作出的决定分为三种，即通过、附条件通过、禁止。为直观理解安全审查的各个阶段，我们制作了如下流程图供参考：

值得注意的是，通过安全审查是交易继续进行的前置条件，在审查程序进行期间，当事人不能进行交易。

对于拒不申报、弄虚作假、不执行附加条件、未经批准实施交易等违规行为，可责令当事人限期处分股权或资产，亦可将该不良记录纳入国家信用信息系统，并按照国家规定实施联合惩戒。

值得注意的是，《安审办法》并未将罚款作为违规的惩罚措施，因为国家安全利益难以以金钱衡量。对于违规行为，必须撤销交易，彻底清除国家安全风险。

除上述主要内容外，以下几个问题亦值得关注思考：

纵观世界各主要国家的通行做法，即便允许通过司法审查救济的国家，司法审查的范围也仅限于安全审查的程序问题，而对于审查的结果，即实体问题，由于其核心是政治问题，关系到东道国政府对国家生存利益的调适，通常无法通过司法审查救济。

《安审办法》中并未规定，如当事人不服工作机制办公室作出的审查决定，可以采取何种救济措施，是否可提起行政诉讼以寻求司法救济。但《外商投资法》第三十五条规定：“依法作出的安全审查决定为最终决定”。因此，我们的理解是，对于安全审查决定，即便允许司法程序审查，审查的范围应仅限于判定其是否“依法作出”，即程序问题，而不涉及“政治内核”的决定结论。

由于国家安全是国家利益的根本，交易的稳定性和交易成本在国家安全风险面前并非主要考量因素。亦有许多国家的国家安全审查机制具有对已完成交易的溯及力的先例。

如某一交易在《安审办法》生效前已完成，但按照《安审办法》的规定需进行外商投资安全审查申报，对此情形，《安审办法》并未规定如何处理，这有待进一步明确。

如果境外投资主体（如SPV）控制权发生变化，导致中国国家安全风险增加，按照《安审办法》的立法意图和目的，亦应纳入审查范围。但此等境外主体控制权变化是否需要申报，如需申报，中国审查机构对未申报的交易有何惩戒手段，也有待进一步明确。

《安审办法》第二十二条规定：“外国投资者通过证券交易所或者国务院批准的其他证券交易场所购买境内企业股票，影响或者可能影响国家安全的，其适用本办法的具体办法由国务院证券监督管理机构会同工作机制办公室制定。”也就是说，后续国务院还会出台针对该等情形适用《安审办法》的具体规定，值得拭目以待。