随着新型网络犯罪的产生，其在犯罪形式、方式等方面具有了更深的外延，较传统型网络犯罪而言，隐蔽性、弥散性是其最本质的特征，以电信网络诈骗为主要网络犯罪形式，自2020年10月10日以来，国家正式部署实施“断卡”行动，严打“黑灰产业链”，对出租、出售、贩卖银行卡、电话卡的行为予以严厉打击、整治和惩戒。

“两卡”犯罪是指非法出租、出售、购买“两卡”的违法犯罪活动。“两卡”是指手机卡、银行卡，其中，银行卡既包括个人银行卡、对公账户、结算卡，同时还包括非银行支付机构账户，即大众常用的微信、支付宝等第三方支付。“两卡”犯罪其中可能涉及帮助信息网络犯罪活动罪。

《刑法》规定了帮助信息网络犯罪活动罪：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

主客观相一致是刑法的重要原则之一，帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人的主观方面为故意，且必须“明知他人利用信息网络实施犯罪”，这里的“明知”是对行为客体的明知，是构成该罪的主观要件，因此，对于提供技术支持或是帮助行为的当事人，如果在案证据无法证明其明知他人“利用信息网络实施犯罪”，则不构成该罪，这是本罪的重要辩点。

刑法中的明知包括知道或应当知道。“知道”是指在嫌疑人本人的供述、书证等证据的证实下，证明行为人对行为客体具有明知。因此，“知道”的认定相对是较为简单的。如以下判例：

“应当知道”，是指没有证据能够直接证明，但是根据一定的证据可以推定行为人具有某种故意。

《解释》十一条规定，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪（但是有相反证据的除外）：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。笔者搜集了推定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的相关案例：

因此，主观上没有“明知”的辩解理由，基本可以概括为四种类型：

（1）是中立帮助行为，行为人对于提供技术、服务的帮助行为，只是搭建技术或平台，以一般人的认知水平和认知能力难以判断出客户从事的行为是否具有非法性，对什么人会将技术或服务用来犯罪不知情；

（2）是提供服务的行为是否有明确的交易对价，费用是否正常，交易行为是否符合市场要求；

（3）是否有额外报酬，欠缺认识犯罪所需的必要知识，没有认识到自身业务的非法性；

（4）对于帮助者明知的内容和程度，一般只要有证据能够印证其认识到对方可能实施诈骗犯罪行为即可，并不要求其认识到对方实施犯罪的具体情况。综合考虑其认知能力、既往经历、行为次数和手段、与实行犯的关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等情况。

《解释》第十二条明确了帮助信息网络犯罪活动罪的入罪标准。该条第一款规定了一般入罪标准，第二款明确规定了特殊入罪标准。

该条第一款规定了“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》规定的情节严重：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。”

该条第二款规定了“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”

中立帮助行为是指从外形看不具有犯罪意义的行为，在客观上促进了正犯行为实施的情形。中立帮助行为在外观上不具有社会危害性，但实际上对正犯的犯罪行为起到了积极的帮助作用。许多中立帮助行为属于正常的经济活动和日常交往领域。

该罪的设立，对于区分中立行为和帮助违法犯罪行为是一个焦点。若中立行为人未与他人通谋，只是履行正常的经营或者服务行为，而该行为被不法分子利用了，在客观行为也不足以推定明知的情形下，则该中立行为人不构成该罪。如果在现有的互联网发展阶段以及网络技术标准等背景下，一般人无法认识到自己的行为是帮助网络犯罪活动的行为，或者明显超出了普通人的认识能力的，则可以基于是网络中立行为，排除涉嫌构成犯罪。

帮助信息网络犯罪活动罪不是将帮助行为正犯化，其仍然从属于正犯行为，以正犯行为成立犯罪为前提。从该罪的客观要件来看，帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人为被帮助者提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为。可见，本罪的实质是以被帮助者实施犯罪为前提，具备帮助犯的属性，二者之间存在一定依附性。

二者之间的依附性须达到何种的程度，在理论与实践中存在一定的争议。但可以明确的是，被帮助者实施的行为是否构成犯罪，在事实不清、证据不足，查证不清的情况下，帮助者是否帮助他人犯罪则同样处于尚未查证属实的境况，帮助信息网络犯罪活动罪当然不能成立。

《网络犯罪解释》第十二条第二款规定“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”。虽然该条规定意味着帮助行为一旦正犯化并不要求上游犯罪被定罪才可被追究刑事责任，但是也同时给予了一定的限制。即关于帮助者与关联犯罪的依附性问题，以被帮助者的行为达到犯罪程度为一般原则，以被帮助者尚未符合犯罪为例外。

值得注意的是，帮助信息网络犯罪活动中有一类特殊的群体现已成为非法买卖“两卡”的重要人群之一，即在校学生。本所的刑事部门近日也连续收到多起在校大学生涉“两卡”犯罪的案件咨询，笔者在接待的过程中，注意到在校生涉嫌“两卡”的犯罪通常表现为：找兼职误入歧途而收购、贩卖银行；或是在网上看到收购手机卡的信息，办理手机卡出售给贩卡团伙；或是为寻找暑期兼职，联系朋友帮忙介绍工作，在朋友的介绍下办理银行卡出售给他人使用，每张卡获利不等。由此可以发现在校生由于法治观念淡薄在寻找实习机会、社会兼职过程中，被犯罪团伙所利用，步入犯罪陷阱；有的交友不慎、识人不明，在所谓“朋友”“老乡”的引诱、教唆下出租、出售“两卡”，被贩卡团伙拉拢、利诱，成为犯罪的“工具人”。

在最高人民检察院、教育部日前联合印发的一批在校学生涉“两卡”犯罪典型案例：涂某通、万某玲帮助信息网络犯罪活动案，郭某凯、刘某学、耿某雲帮助信息网络犯罪活动案，许某帮助信息网络犯罪活动不起诉案，其中：许某帮助信息网络犯罪活动案检察院依法作出不起诉决定。对于涉“两卡”犯罪的在校学生，笔者认为，可以根据行为人的犯罪情节、认罪认罚、退赃退赔、一贯表现、认罪态度等情况，进行有效辩护。

* 实习律师肖萌娜对本文亦有贡献。