2021年6月1日,中国人民银行发布《中华人民共和国反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》,公开征求意见。此次征求意见是建立在《中华人民共和国反洗钱法》(以下简称《反洗钱法》)修改工作已列入全国人大常委会2021年度立法工作计划的基础上,为贯彻落实党中央、国务院金融工作部署,人民银行组织起草了《反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》。
随着反洗钱监管不断深化,反洗钱合规工作从以“规则为本”过渡到以“风险为本”,反洗钱义务主体建立、完善并严格执行反洗钱合规制度势在必行。本文对洗钱的概念、反洗钱监管的新趋势进行分析,并提出反洗钱合规的相关建议,以期对相关义务主体构建反洗钱合规制度提供助益。
(一)“洗钱”的由来
20世纪20年代,美国的芝加哥等城市出现了以阿尔.卡彭为首的犯罪集团,阿尔·卡彭在芝加哥开设了上百家商业洗衣房,将非法收入混入洗衣收入向税务机关申报纳税,使犯罪收入变为合法收入,以便躲过政府的检查,形成现代意义上最早的“洗钱”。
洗钱(Anti-Money-Laundering,AML)是指通过货币转换来掩饰其非法来源的过程;或者通过金融体系转换货币或其他资产以达到掩饰他们非法来源的目的。[1]
(二)洗钱处置、离析、融合三个阶段
处置阶段,洗钱者将犯罪资金“非物质化”并放置于金融系统中,是将犯罪收益投入到清洗系统的过程。洗钱者通常会通过向金融机构或企业等资金密集型的行业循环投入资金来实现这一目的。如:使用“前台公司”,洗钱者会选择那些属于有声望或高净值客户的公司和银行账户将非法资金与合法资金混和,将现金分为多个小数额,存入多家银行账户,一旦现金被存入银行,交易目的被成功解释,处置过程就完成了。
离析阶段,分层是洗钱者应用的基本技术,洗钱者往往会通过层层金融交易将非法收益及其来源分隔,掩盖资金与犯罪之间的关系。如:通过电汇转移;投资高流动性的金融产品(例如非上市公司的股票和份额);投资不动产和其他合法企业;虚构商业交易将资金转移;利用空壳公司、影子银行等;将资金转移到海外公司,用以支付并不存在的进口货物等。
融合阶段,以真实经济目的使用上述经过分层的资金,即将洗白后的资金用于表面上看似正常的交易,目的在于使不法回归形式合法。如:购买奢侈品或通过并购入股等方式从一家合法的商业机构中获取利润。
上述三个阶段参照示意图如下:
(三)洗钱的路径与手法
利用正规金融业洗钱,主要通过银行、证券、保险、期货、信托、离案金融中心、投资理财洗钱。
利用特定非金融业洗钱,主要通过第三方支付、电子商务平台、P2P、虚拟货币、货币服务业等洗钱。
利用其他特定行业洗钱,包括国际贸易、非正规价值转移体系、房地产、博彩、慈善、黄金珠宝贵金属、“看门人”及娱乐业洗钱。[2]
洗钱是犯罪的放大器,从定罪、量刑和惩治角度来看,洗钱是一个法律问题;若从后果上讲,洗钱影响金融稳定,波及经济安全,动摇政权基础,危害全社会,因而从金融问题上升到经济问题,乃至政治问题和社会问题。西方国家不断调整国家反洗钱战略,已经将反洗钱和反恐融资提高到维护国家经济安全和国际政治稳定的战略高度。
中国现行刑法对洗钱罪定义:
《中华人民共和国刑法》第一百九十一条【洗钱罪】为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)提供资金帐户的;
(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;
(三)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的;
(四)跨境转移资产的;
(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
上游七类犯罪包括88个罪名
毒:毒品犯罪(11个罪名)
私:走私犯罪(10个罪名)
黑:黑社会性质的组织犯罪(3个罪名)
恐:恐怖活动犯罪(7个罪名)
贪:贪污贿赂犯罪(19个罪名)
金:破坏金融管理秩序犯罪(30个罪名)
金:金融诈骗犯罪(8个罪名)
(一)反洗钱国际合作
金融行动特别工作组(Financial Action Task Force ,以下简称FATF),FATF是1989年在巴黎成立的政府间国际组织,目前在全球已有39个成员,其制定的反洗钱40项建议(简称FATF40项建议)和反恐融资9项建议是国际反洗钱和反恐怖融资领域的最权威文件。
2019年4月,FATF公布《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》(以下简称FATF报告)。FATF报告在充分认可近年来中国在反洗钱和反恐怖融资工作方面取得的积极进展的同时,也指出反洗钱工作存在一些问题。例如,洗钱罪所处罚的行为未包含其他国际上公认的洗钱行为,反洗钱的处罚力度仍有待提高,针对特定非金融行业、互联网金融行业监管存在缺陷,针对受益所有人的监管有待加强等。
(二)反洗钱监管新趋势
2021年6月1日,中国人民银行发布了《中华人民共和国反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》(以下简称《反洗钱法修订草案》),明确《中华人民共和国反洗钱法》的修改工作已列入全国人大常委会2021年度立法工作计划。本次《反洗钱法修订草案》的出台,是基于我国反洗钱工作的实际需要,借鉴FATF互评估报告中的建议并融合刑法、其他部门法、行政法规、部门规章的相关规定,确保我国反洗钱法律法规及监管框架的体系化、规范化。
1. 洗钱的上游犯罪范围将发生扩展
现行刑法规定的“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”的七类罪名限制将被打破,未来将扩展到通过各种方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的活动。
2. 明确界定“特定非金融机构” 的范围
历史上,我国主要以金融机构为反洗钱被监管对象,反洗钱监管体系也主要面向金融机构。针对特定非金融机构的监管,则缺少明确的范围定义以及成体系的制度规范,存在监管漏洞和监管盲区。针对上述问题,FATF评估报告建议我国健全特定非金融机构反洗钱和反恐怖融资法律制度,加强对金融机构和特定非金融机构风险评估,加大监管力度,提高金融机构和特定非金融机构合规和风险管理水平。
3. 处罚力度不断增强
A 行政处罚:
2019年,人民银行全系统共对1744家义务机构开展反洗钱执法检查,针对违反反洗钱规定的行为依法予以处罚, 罚款金额合计2.15亿元,同比增长13.7%,基本实现“双罚”,即不但对义务机构进行处罚,而且要对义务机构的“一把手”进行处罚。其中,依法处罚违规机构525家,罚款2.02亿元;处罚个人838人,罚款1341万元。
B 批捕与起诉:
2019年,全国检察机关批准逮捕涉嫌洗钱犯罪案件5073起10380人,提起公诉5766 起16809人。其中,批准逮捕涉嫌《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第一百九十一条“洗钱罪”的案件73起106人,提起公诉90起150人;批准逮捕涉嫌《刑法》第三百一十二条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的案件4971起10183 人,提起公诉5647起16537人;批准逮捕涉嫌《刑法》第三百四十九条“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”的案件29起91人,提起公诉29起122人。
C 刑事宣判:
2019年,全国人民法院依法一审审结洗钱案件5734起,生效判决13 878人。其中,以“洗钱罪”审结案件77起,生效判决83人;以“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”审结案件5623起,生效判决13700人;以“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”审结案件34起,生效判决95人。[3]
央行反洗钱处罚总额连年上升,2020全年共有417家反洗钱义务机构及相关责任人受到反洗钱行政处罚,罚单共计733笔, 罚款金额累计约5.5亿,“双罚”(机构处罚+个人处罚)占比提高至98%。
下图为历年人行反洗钱处罚总额及2020年各类金融机构反洗钱行政处罚金额占比:
《反洗钱法修订草案》突显了将以“规则为本”向以“风险为本”转变的反洗钱监管理念,其诸多制度突破,不是简单地给中国金融业施加更多的监管义务,而是对相关风险管理方法论的革新,对于金融机构、特定非金融机构以及相关单位和个人,均有深远的影响。
反洗钱制度是合规体系必不可少的组成部分,反洗钱制度的首要目标是保护机构不受洗钱及其他金融犯罪的滥用,确保机构完全符合相关法律法规的要求。设计、构建并实施反洗钱制度是所有金融机构的当务之急。
(一)建立以“风险为本”的反洗钱合规计划
反洗钱制度应以风险为本,金融行动特别工作组(FATF)及其众多成员国(如英国和美国)都推动建立以风险为本的控制措施,风险为本的方法要求机构根据其面临的特定洗钱风险制定相应的系统和控制措施。如需识别并减轻各类风险,必须采取一定的控制措施,如客户身份验证、客户尽职调查政策、可疑交易监控和经济制裁筛查等。
反洗钱制度有四个必需要素,分别为:
包括内部政策、程序和控制措施的反洗钱制度体系(第一道防线)
指定合规职能部门及合规专员(第二道防线)
持续的员工培训项目
检验反洗钱制度整体有效性的独立审计职能部门(第三道防线)
(二)建立反洗钱预防措施的三项基本制度
客户身份识别、报告大额交易和可疑交易、保存客户身份资料和交易信息是反洗钱国际标准和各国反洗钱立法确认的洗钱预防措施的三项基本制度。
1. 客户尽职调查程序
健全的客户尽职调查程序应包括以下七大要素:
客户身份识别:适时、充分了解客户和业务实体(资金来源)
概况:创建客户交易、活动概况,以便甄别可疑交易
客户接纳:根据客户使用的具体产品和服务来确定是否接纳该客户
风险评级:对客户账户关系呈现的风险进行评估和定级
监控:根据呈现的风险进行账户和交易监控
调查:调查和检查异常客户或账户活动
归档:将调查发现归档遗留作证据或作为行动记录
2. 大额交易、可疑交易报告
大额交易报告标准
可疑交易报告标准
*图片内容来源于《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》(2016修订)
3. 客户身份资料和交易信息的记录保存
《中华人民共和国反洗钱法》《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》对于金融机构如何履行客户身份资料与交易记录保存义务作出了原则性的规定及具体要求。
(三)履行反洗钱义务的机构
《中华人民共和国反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》第三条规定,金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构应当依法采取预防、监控措施,建立健全反洗钱内部控制制度,履行客户尽职调查、客户身份资料和交易记录保存、大额交易和可疑交易报告、反洗钱特别预防措施等反洗钱义务。
金融机构,是指应当履行反洗钱义务、从事金融业务的开发性金融机构、政策性银行、商业银行、农村合作银行、农村信用社、村镇银行、证券公司、期货公司、证券投资基金管理公司、保险公司、保险资产管理公司、信托公司、金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司、货币经纪公司、贷款公司、银行理财子公司,以及非银行支付机构、从事网络小额贷款业务的小额贷款公司和其他由国务院反洗钱行政主管部门确定并公布的从事金融业务的机构。
非金融机构,是指:
1. 提供房屋销售、经纪服务的房地产开发企业或者房地产中介机构;
2. 接受委托为客户代管资产或者账户、为企业筹措资金以及代理买卖经营性实体业务的会计师事务所;
3. 从事贵金属现货交易的贵金属交易场所、贵金属交易商;
4. 其他由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门依据洗钱风险状况确定的需要履行反洗钱义务的机构。
(四)我国反洗钱监督管理工作现状
根据中国人民银行发布的《2019年人民银行反洗钱监督管理工作总体情况》,2019年人民银行全系统共开展了658项反洗钱专项执法检查和1086项含反洗钱内容的综合执法检查,处罚违规机构525家,罚款2.02亿元,处罚个人838人,罚款1341万元,罚款合计2.15亿元,同比增长13.7%。其中:
检查银行业机构1321家,处罚违规机构422家,罚款1.44亿元,处罚个人690人,罚款957万元,罚款合计1.54亿元;
检查证券业机构138家,处罚违规机构24家,罚款893万元,处罚个人36人,罚款73万元,罚款合计966万元;
检查保险业机构220家,处罚违规机构63家,罚款总额1796万元,处罚个人83人,罚金总额155万元,罚款合计1951万元;
检查非银行支付机构47家,处罚违规机构11家,罚款2943万元,处罚个人19人,罚款142万元,罚款合计3085万元。
从统计数据来看,银行业机构是反洗钱监管的重点区域。2020年6月17日央行南京分行行政处罚信息显示,中国农业银行无锡分行因违反清算管理规定被处以罚款50万元;平安银行南通分行因未按规定履行客户身份识别义务、假币收缴程序不合规及未按规定报送账户资料和办理结算业务,被处以罚款54.5万元,同时对相关责任人崔恒国、褚菲菲分别处以罚款2万元。此外,早在2016年,中国农业银行纽约分行因违反纽约州的反洗钱法规被处以2亿1500万美元的罚款。因海外分行频遭巨额罚单及“双罚”涉事单位及直接责任人员,建议银行业机构应把反洗钱合规工作放在重中之重。与此同时,因反洗钱监管力度的深入,证券业机构、保险业机构、非银行支付机构等金融机构也面临更大的合规风险。
此外,《中国人民银行办公厅关于加强特定非金融机构反洗钱监管工作的通知》及《中国人民银行办公厅关于进一步加强反洗钱和反恐怖融资工作的通知》将房地产开发企业、房地产中介机构、贵金属交易商、律师事务所、公证机构等特定非金融机构列为反洗钱义务主体,并参照金融机构反洗钱规定进行处罚。如未作具体规定的,则根据《中华人民共和国中国人民银行法》第46条处以罚款、没收违法所得,并处罚董事、高级管理人员和其他直接责任人员;构成犯罪的,依法追究刑事责任。因此,特定非金融机构建立完善的反洗钱合规制度的意义也日益凸显。
反洗钱合规的瑕疵,不仅仅会面临巨额的罚金和经济损失,同时也面临名誉受损及影响正常的经营业务。金融行业尤其是银行业机构,首当其冲面临最大的洗钱风险,但由于我国的反洗钱制度起步较晚,反洗钱力度相对薄弱,很多机构对洗钱风险不甚明了。随着央行反洗钱处罚总额连年上升,“双罚”占比不断提高,如果不能突破反洗钱合规这一发展瓶颈,反洗钱义务机构可能将付出高昂的代价。
反洗钱合规无小事,金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构应当依法采取预防、监控措施,建立健全反洗钱内部控制制度,主动对合规工作进行必要的深入挖掘与建设,避免可能面临监管处罚的巨额成本。
[1] Mastering Anti-Money Laundering and Counter-Terrorist Financing: A Compliance Guide for Practitioners Tim Parkman (蔡真 译)(人民邮电出版社,2013年版)
[2] 《反洗钱理论与实务》(严立新,复旦大学出版社,2019年版)
[3] 《2019年中国反洗钱报告》
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