安理观法
安理观法丨认清国际商事仲裁本质,提升中国当事人的影响力
作者:kaiyun·体育(中国)官方网站 2021-09-01

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作者按

国际仲裁的仲裁庭通常由外籍仲裁员组成,少有中国籍仲裁员,首席基本是外籍仲裁员。中国当事人面对外籍仲裁员往往有种琴瑟不调、有劲使不上的感觉,裁决结果多数对中国当事人不利。究其原因之一就是中国当事人没有认清商事仲裁的本质,导致应对不当,结果自然事与愿违。打个比方,当事人就像厨师,仲裁庭就像客人,厨师必须按照客人的口味来准备菜品。客人不喜欢吃辣的,厨师做辣子鸡丁,自然不讨客人的喜欢。本文就是要促使中国当事人认清商事仲裁的本质,调准应对国际仲裁的准星,提升对案件的影响力。



一、商事仲裁的起源与现状


商事仲裁的起源奠定了商事仲裁的基因,决定了它的本质和存在的价值。商事仲裁是一种争议解决方式,当事人根据他们之间达成的仲裁协议,在纠纷发生后,将争议提交给由仲裁员组成的仲裁庭进行裁判,并受裁判结果约束。商事仲裁起源于欧洲从事跨境贸易的商人按照商业惯例尽快解决纠纷的需求和实践。起源时的商事仲裁属于“圈内人按照圈内商业逻辑为圈内人解决圈内纠纷”,仲裁员和当事人都属于一个商业圈子,低头不见抬头见,对于纠纷的缘起心照不宣,对其解决之道心中有数,当事人期待的是圈内人自有公论。上百年之后的商事仲裁已经演变为“圈外的行业专家按照商业逻辑为圈外人解决圈外纠纷”,仲裁员和当事人不属于一个商业圈子,仅因仲裁才短暂相聚,对于纠纷的缘起及解决之道各执一词,当事人有的期待依法裁决,有的期待依约裁决。需要说明的是,同行业的专家也未必属于一个圈子。



二、商事仲裁的本质及其裁判价值观


中国当事人的纠纷解决意识受国内民事诉讼的影响根深蒂固,作者就曾听一位中国律师说:仲裁和诉讼适用的都是同一本法律,能有啥区别?因此,中国当事人在国际仲裁中甚至在国内仲裁中感觉对仲裁庭就像对牛弹琴,裁决结果不尽如意时就当然地认为仲裁庭不公正。在国际仲裁中,中国当事人的败诉率居高不下,经常感觉被仲裁庭不公正对待,原因之一就在于没有认清商事仲裁的本质,应对失当,最后败走麦城。


商事仲裁有其独特的本质。商事仲裁是仲裁庭基于当事人之间的约定按照商业逻辑为当事人解决当事人之间的纠纷,强调契约精神,具体包含契约自由精神、契约平等精神、契约信守精神、契约救济精神四个方面。中国民事诉讼是法院通过适用法律,对包括当事人在内的案内和案外利益主体的合法利益予以保护并进行衡平,实现政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。


裁判本质不同决定了裁判方法的不同。商事仲裁尊重当事人意思自治,遵循商业逻辑,通过商业判断对争议问题作出认定;而民事诉讼追求三个效果统一,基于裁判效果的价值考量,通过司法判断对争议问题作出认定。


综上,商事仲裁的本质决定了仲裁庭的裁判价值观,而裁判价值观与裁判方法论共同作用决定了一个案件的裁决结果。比较而言,裁判价值观作用更大,裁判方法论虽然能反作用于裁判价值观,但总体上来讲是为裁判价值观服务的。中国当事人的裁判价值观与国际仲裁中的裁判价值观大相径庭、格格不入,导致中国当事人败诉率居高不下。



三、中国当事人在处理跨境交易及国际商事仲裁案件过程中常见的弊病


首先,作者引用某篇文章的内容来描述中国企业在境外投资中三个阶段常见的弊病及其症状:

(1)得意忘形飘飘然。合同乱签,没有经过有效审查,或者找个半拉子关系户律所随便看看。

(2)莽莽撞撞乱蛮干。纠纷之后,没有周密策略,轻率发起仲裁,或是仓促应诉,其间缺乏整体思路,对律所专业和能力一知半解,对仲裁庭的组成和特点懵懵懂懂,怕追责,病急乱投医,结果可想而知。

(3)哭爹喊娘祥林嫂。一旦不利,不从自身找原因,也来不及找原因,都是别人的错。有刁民要害朕。四处找人。骂街撒泼。奇招迭起。屡破下限。最后把问题甩给中国法院。


其次,作者自己也观察到下列一些弊病:

(1)风险意识错误。片面强调风险发生的概率,以为没有发生过的事就不会发生,对风险发生结果的负面影响未予足够重视。

(2)契约精神淡薄,签约时只求达成交易,幻想把诸多合同问题留在合同履行过程中解决。

(3)合同履行、纠纷协商、案例处理过程中的做法与国际商事仲裁的裁判思维不符。例如,发生问题时秉持言多必失,后发制人的想法,也可能是内部无人决策,因而怠于与对方交涉,待到仲裁时再提出自己的理由,这只能让仲裁庭觉得都是借口。再例如,以国内诉讼的方法应对案件,严重低估证人的作用,过分高估书面证据的作用。

(4)权力决策,专业背书,谁的代理方案最乐观,就按谁的方案来。

(5)规避内部责任,抓替罪羊;经手人自保甩锅,不敢作为。

(6)认为自己天生正义,当然胜诉,一厢情愿对案情作出有利于己方的理解。

(7)对己方选定仲裁员的作用寄予不切实际的厚望。



四、提升中国当事人在国际仲裁中影响力的途径


中国企业在国际市场中博弈,无论在规则制定还是在规则实施都处于不利地位。我们可以抱怨、可以不满,但前提是必须要搞清楚问题的根源,并且通过积极的参与逐渐扭转不利地位。具体到国际仲裁,作者建议中国当事人从两个方面进行努力:

(1)精准把握国际商事仲裁的裁判思维,交易伊始,就严格按照裁判思维签订合同、履行合同、协商解决纠纷;

(2)对标国际商事仲裁的裁判思维,聘请熟谙国际商事仲裁的律师,按照国际商事仲裁裁判思维处理案件。

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