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安理观法丨国际工程政治风险应对的合同路径——以FIDIC银皮书2017版合同为例(一)
中国承包商从事国际承包工程项目的所在国主要集中于亚洲、非洲、拉美地区。这些国家或地区经济社会发展不平衡,政治动荡,战争、内乱、骚乱、罢工频发,恐怖主义蔓延,地缘政治冲突加剧的影响,以及在施工过程中遭遇的地震、洪水等事件,合同主体往往将这些约定在不可抗力或例外风险中,承包商通常依据合同约定、国际工程行业的惯例、主合同所适用法律的规定,对其遭遇的不可抗力事件向业主提出索赔和主张补偿。
FIDIC在不同时期发布的系列合同格式中对不可抗力条款作出了不同的约定。1987年第4版FIDIC合同在第20.4款[业主风险]对业主风险作出了定义,并采用了列举的方式列明了业主风险的范围,第65条[特殊风险](Special Risks)规定了发生特殊风险时合同要求和救济措施。1999年版FIDIC系列合同[13]在第19条首次采用不可抗力的概念[不可抗力](Force Majeure),并对FIDIC 1987版合同特殊风险进行大幅度修订,通过四个认定标准界定不可抗力的范围,随后以非穷尽列举的方式对满足四个标准后可以被认定为不可抗力的事件进行了举例说明,因而任何满足四个认定标准的事件均可以构成不可抗力。此外,不可抗力事件发生后的通知、承包商的减损义务、解除合同的期限及其解除后的安排等也有相关约定。2017年版FIDIC系列合同[14]在第18条[例外风险](Exceptional Risks)规定了与1999年版第19条基本相同的内容。在FIDIC 2017版系列合同文本中,将“不可抗力”修订为“例外事件”,除在举例中增加海啸并单独列举罢工或停工事件外,认定标准、列举事件以及范围并未发生实质变化。事实上,特殊风险、不可抗力和例外事件三个概念的内涵近似,但却反复调整,反映了不同时期起草者的不同理解和考虑[15] ,现在以2017版 FIDIC银皮书合同切入分析。
本条将不可抗力纳入特殊事件,规定了处理程序和合同双方有权主张的权利。实践中尤其要遵守处理程序方面的规定,与国内法律和实践有所区别的是,不遵守程序的规定很可能导致后续主张实体权利的受限甚至丧失该实体权利;当然这也意味着合同双方需要及时处理,不能将特殊事件导致的工期和费用等争议拖延到被迫撤场或者结算的时候再主张和处理相关权利。
18.1款通过第一段定性解释及第二段通过非限制性的方式进一步列举,界定特殊事件的范围。首先,满足下列条件者可定义为特殊事件: (i)一方无法控制的;(ii)在签订合同前该方无法合理防范的;(iii)出现后,该方无法合理避免或克服;以及(iv)基本上不能归因于另一方的。同时,本款第二段列举出中几种常见的特殊事件,包含但不限于: 战争、恐怖活动、内战、工程所在国的暴乱、罢工、地震或海啸等自然灾害。
本款将常见政治风险纳入特殊事件范围,并不区分不可抗力和政治风险,当然,不可抗力属于大陆法系特有的概念,在普通法上并无不可抗力的概念,这为特殊事件条款的适用提供了更为宽泛的准据法环境。18.2款、18.3款分别规定特殊事件发生后,受影响的一方负有通知义务及减轻延误至最小的义务,上述两款于应用时需特别关注通知时效、付款义务。关于受影响一方的通知义务需于其知道或应知道事件发生后14天内发出通知,受影响方自特殊事件发生之日起免除其履行合同的义务。但若受影响方未于上述期间内发出通知,则其应履行之义务仅从另一方接收到该通知之日起始免除其义务。亦即,如受影响的一方延迟发出例外事件的通知,则无权就延迟期间所负合同义务依据例外事件主张免责。18.3款,约定若特殊事件为持续性者,从第一次发出通知后每隔28天须再发出进一步的通知进行效力更新。此外,18.2款末段明确约定,在特殊事件发生后,关于合同款项支付义务并不应而免处。
这两款对程序和时间的规定,实践中承包商基本都能遵守并应用,特殊事件发生后合同款项支付的义务并不免除,给了承包商后续付款的保障。
另外应注意的是,根据第1.3 款(通知和其他通信),当合同中提到发出通知或以其他通信方式提供、发送、提交或传送等时,应采用书面形式,并应为承包商代表、工程师或业主授权的代表签字的纸质版原件;如果以电子版发送,应由唯一分配给各方授权代表的邮箱发送电子版原件。如果是通知,应写明是通知;如果是其他通信形式,应明确是根据合同哪个条款发出的。通知或其他通信在收件人于约定的收件地址收到后生效。所有的通知和其他通信,不应无理由的扣留或延误;通知或其他通信应按合同规定进行抄送。根据第1.4 款(法律和语言),通信语言应在专用合同条件中约定。
18.4款则规定特殊事件发生后的结果。若承包商为受影响方,在其根据18.2款发出通知后,其有权主张延期索赔(EOT)和/或费用支付。关于承包商是否有权就特殊事件提起费用索赔,根据该条款的安排,在第18.1款所列事项中,自然灾害类的(f)项,不能提起费用索赔;(a)项战争、敌对行动(不论宣战与否)、入侵、外敌行为不论是否发生在工程所在国,均可提起费用索赔。其余在第18.1款中列出的事项,即(b)至(e)项所列事项,应是发生在工程所在国才可提起费用索赔。因此,前述的索赔安排意味着例外事件的事项是否需明确列出,以及列在哪一项中,对承包商是否能够索赔费用的权益至关重要。
18.5款规定自主选择终止的权利,第一段同时赋予了业主和承包商因例外事件终止合同的权利,并在发出终止通知7天后生效,具体包括两种情况:(i)因通知中的例外事件导致实质上全部进展中的工程实施连续受阻84天(该情形需实质考虑的是受阻连续性,而不限于单一的例外事件,即同时因多种例外事件连续性地阻碍达到84天的情形)。(ii)因同一通知中的例外事件间断性地阻碍累计达140天(该情形限于因同一通知中的例外事件所造成的阻碍)。
最后,根据第18.6款(根据法律解除履约)的规定,以下两种双方都不可控制的极端情况,不论是否构成例外事件,仍可能直接导致合同义务的免除:(i)该情况使得一方不能或不能合法履行合同义务;(ii)根据适用法律,各方有权解除进一步履行合同。
政治风险发生后,基本可以满足特殊事件的定义条件,如一方无法控制、无法预测及合理防备、无法避免或克服、非主要归因于对方等。承包商可以以特殊事件为由进行工期索赔,但需注意以下: (i)承包商有责任采取措施使延误减少到最小并注意通知义务的时效期间避免失权。(ii)除了EOT 索赔外,当不可抗力持续到一定程度, 如连续影响达84天或不连续影响累计达到140天时,承包商有权选择终止合同。(iii)在特殊事件发生后,关于合同款项支付义务并不应而免处。
FIDIC银皮书2017版合同20.1款规定雇主和承包商的索赔,并将其区分为三类: (i)业主关于额外费用增加(或合同价格扣减)和(或)缺陷通知(Defects Notification Period,DNP)延长的索赔;(ii)承包商关于额外费用增加和(或)工期延长(Extension of Time,EOT)的索赔;(iii)合同一方向另一方要求或主张其他任何方面的权利或救济,包括对工程师(业主)给出的任何证书、决定、指示、通知、意见或估价等相关事宜的索赔,但不包含与上述(i)和(ii)索赔有关的权利。其中应注意的是,17 版FIDIC 系列合同条件在其专用合同条件编写指南中指出第(iii)类索赔第(iii)类索赔起点并非为某一事件或情况的发生时点,而是业主和承包商对某一事项(matter)产生分歧(disagreement),索赔方应在产生分歧一定合理的时间内,将索赔通知提交至工程师,该索赔通知应包含索赔事项以及分歧的内容,与前两种不同的是,工程师仅依据该索赔通知,无需提交正式索赔报告即可根据FIDIC第3.7 款进行商定或决定。此类情况不应视为构成争端,但如果合同双方最终仍未能在约定的时限内就这些问题达成一致,同样需要进入争端解决处理程序。此外,通用合同条件中没有对第三类索赔的主张者所发出索赔通知提出明确的时效限制要求。
FIDIC 2017版合同系列对应的项目执行过程中,各版进度计划对工期索赔的影响很大。由于承包商的各项施工工作与业主或业主的其他承包商的接口很多,因此承包商须将此类接口详细准确地编入进度计划,当业主或业主的其他承包商的工作发生延误时,承包商能通过进度计划向业主证明其工期所受的影响。与此同时,承包商还要考虑其工作范围内的工作对项目整体进度计划的影响,以便应对业主由于承包商工作延误而向其提出的工期反索赔。在银皮书下,由于承包商的工作与业主或第三方的工作接口最少,承包商可以索赔工期的情形收窄,黄皮书则介于红皮书与银皮书之间。
2.索赔通知及时效
2017版FIDIC 黄皮书第20.2.1款(索赔通知)规定,索赔方应在其察觉或本应已察觉索赔事件或情况发生后尽快并在28天内向工程师发出“索赔通知”,对引起成本损失、工期延误或DNP延期的事件或情况进行初步描述,并明确标明其为索赔通知。如果索赔方未能在上述28天期限内发出该索赔通知,则索赔方无权获得费用和利润补偿或时间延长,而被索赔方则被免除与索赔事件或引起索赔的情况相关的全部责任。2017版FIDIC 黄皮书第20.2.2款[工程师的初步回复]规定,如果工程师认为索赔通知未在规定的时间内发出,则工程师可在收到索赔通知后的14天内说明索赔方的索赔通知不符合时效并给出理由,该索赔通知被视为“无效的索赔通知。如果工程师未在收到索赔通知后的14 天内发出该通知,则索赔通知被视为“默认有效的索赔通知”。
须注意的是,黄皮书第20.2.4款(完整详细的索赔)报告进一步规定,索赔方需在其察觉或本应已察觉索赔事件或情况后的84天或其他约定的时间(该时间需由索赔方提议并征得工程师同意)内提交完整详细的索赔报告(其中包括索赔的合同或其他法律依据(statement of the contractual and/or other legal basis of the Claim)(可称为“索赔依据”)。如果“索赔依据”未在规定的时间内发出,则工程师可在该时效期满后的14天内通知索赔方,原索赔通知被视为“无效的索赔通知”。如果工程师未在14天内发出该通知,则原索赔通知仍然被视为有效(“默认有效的索赔通知”)。由此规定可以看出,在索赔方按照第20.2.4款(完整详细的索赔报告)第一次提交的索赔报告中,索赔的合同或其他法律依据(“索赔依据”)显得格外重要。该索赔时效主要针对的是“索赔依据”而非整个完整详细的索赔报告,因为如果“索赔依据”不成立,说明索赔方没能论证自己具有索赔的权利,进而索赔报告中其他所有详细的索赔证据再完整也没有意义了。
3.索赔的明示条款与默示条款
承包商向业主的索赔按照起因可分为业主自身原因直接引起的索赔和由业主承担相应风险部分的原因造成的索赔。若由于业主自身原因直接导致的索赔,承包商不但可以索赔工期和费用,还可以索赔一定的利润。而由于业主负责的其他原因导致的索赔,承包商一般能索赔工期和费用但不能得到利润的补偿,还有个别情况下(如异常不利的气候条件、例外事件中列举的自然灾害和当局造成的延误等),承包商仅能得到工期的延长而不能得到费用的补偿。第18.4款(例外事件的后果)中规定,如果发生“例外事件”中列举的最后一项自然灾害(地震、海啸、火山活动、飓风或台风等),承包商仅能获得工期的延长,而不能得到费用的补偿;除“例外事件”中列举的第一项关于战争、敌对行动等情况之外,其他例外事件只有发生在工程所在国,承包商才可以获得费用的补偿,否则和自然灾害一样,也仅能获得工期的延长。此项规定对于2017版红皮书、黄皮书和银皮书均适用。具体落实于政治风险情形下,承包商若提出索赔,须遵守索赔时效通知规定,并撰写详细索赔报告[17]。
根据第21.1条DAAB 成员原则上由业主和承包商协商,从专用合同条件的合同数据列明的备选名单中,选取一人或三人,除非另有约定一般应为三人。DAAB 成员任命应在承包商收到中标函后的约定时限或28天内完成,并以正式签署DAAB 协议的日期为DAAB 组建日。
根据21.3条合同双方因各种原因产生争端时,除非该争端正在按合同规定交由工程师解决,否则只要DAAB已就绪,各方可书面联合请求DAAB就此争端提供协助,启动非正式讨论。当然,若DAAB意识到争端可能产生,也可主动邀请合同双方做出此请求。DAAB的非正式协助可在双方同时在场的任何适宜时机开展,且DAAB在争端避免过程中给出的建议、观点都不要求强制执行,也不对未来的争端解决过程形成约束。若争端发生时,由于任命期满或其他原因,没有DAAB可有效工作,则任一方可直接提起仲裁。
依据21.4条若DAAB关于争端避免所做的努力未成功,则任一方均可将此争端以书面方式正式提交DAAB由其给出决定,同时应抄送另一方和工程师。DAAB 应在收到争端委托的84天内或双方认可的其他期限内向双方同时发出决定并抄送工程师。若任一方对DAAB决定全部不满意或部分不满意,可在收到决定的28 天内向另一方发出不满意通知,明确标出不满意的部分,并抄送DAAB 和工程师。若合同双方在收到DAAB 决定后的28 天内未发出不满意通知,或已发出部分不满意通知并明确标出不满意部分,则已满意的决定(或部分决定)将成为最终及有约束力的决定,并应迅速遵照执行。但若有一方同意但未执行该决定(或部分决定),则另一方可提交仲裁。在这种情形下,仲裁庭并非改变DAAB 的决定,而是将DAAB 的决定升级为仲裁裁决。如果另一方仍拒绝执行,则可向法院申请强制执行。
因发生政治风险,承包商若主张索赔后产生分歧,此时可以先将争议交给DAAB进行的决定,若对决定不满意者,仍有权将争端提交仲裁,但此时需注意时效问题。
由此,国际工程承包商在FIDIC合同下应对政治风险的合同路径初见。
*律师助理郭韦伶对本文亦有贡献。
[13] 1999年版FIDIC系列合同包括《施工合同条件》、《生产设备设计—施工合同条件》、《设计采购施工(EPC)交钥匙工程合同条件》和《简明合同格式》。
[14] 2017年版FIDIC系列合同包括《施工合同条件》、《生产设备设计—施工合同条件》、《设计采购施工(EPC)交钥匙工程合同条件》
[15] 崔军:《FIDID分包合同原理与实务》,第二版. 机械工业出版社. 2018. P467.
[16] 国际工程建设项目风险管理与保险编委会:《国际工程记设项目风险管理与保险》,石油工业出版社.2016.P156
[17] 张玲、朱星宇、陈勇强,FIDIC 2017 版系列合同条件中变更问题分析,国际经济合作[J],2018 年第6 期.
[18] 陈勇强、张水波、吕文学,FIDIC 2017 版系列合同条件主要修订分析[J],国际经济合作,2018年第5 期.
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